Česká republika přijímá zákony postihující rozesílání spamu

Právě přijatý zákon o některých službách informační společnosti přináší zcela novou úpravu problematiky nevy


Právě přijatý zákon o některých službách informační společnosti přináší zcela
novou úpravu problematiky nevyžádané elektronické pošty. Kde končí a kde začíná
spam a co hrozí tomu, kdo se ocitne na špatné straně nově vymezené hranice?
Oproti dosud platnému, v praxi nedostatečnému a velmi rozporně vykládanému
zákonu č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy si nový zákon klade velmi ambiciózní
cíl: Jasně vymezit a stanovit pravidla pro šíření spamu obchodní povahy.

Nutnost souhlasu
Nová zákonná úprava zavádí tzv. princip opt-in (princip aktivního souhlasu
adresát musí dát souhlas k zasílání obchodních sdělení), který je výrazně
přísnější oproti v mnoha zemích rozšířenějšímu a zároveň méně účinnému principu
opt-out (princip aktivního nesouhlasu adresát projevuje nesouhlas, aby mu další
obchodní sdělení již nebyla zasílána).
Přijetím nové antispamové úpravy tak Česká republika učinila zadost čl. 7
evropské směrnice o elektronickém obchodu č. 2000/31/ES a čl. 13 evropské
směrnice o ochraně soukromí v odvětví elektronických komunikací č. 2002/58/ES.
Základem nové zákonné úpravy je definice obchodního sdělení, kterým jsou
"všechny formy sdělení určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo
image podniku fyzické či právnické osoby, která vykonává regulovanou činnost
nebo je podnikatelem vykonávajícím činnost, která není regulovanou činností; za
obchodní sdělení se považuje také reklama podle zvláštního právního předpisu.
Za obchodní sdělení se nepovažují údaje umožňující přímý přístup k informacím o
činnosti fyzické či právnické osoby nebo podniku, zejména doménové jméno nebo
adresa elektronické pošty; za obchodní sdělení se dále nepovažují údaje
týkající se zboží, služeb nebo image fyzické či právnické osoby nebo podniku,
získané uživatelem nezávisle."

Odkaz povolen
Z definice je zjevné, že přijatý zákon se bude vztahovat na značně širší okruh
forem sdělení než dosavadní právní úprava obsažená v zákoně o regulaci reklamy.
Regulována budou nejen sdělení, která mají povahu reklamy, ale i například PR
článku.
Důležité je i negativní vymezení obchodního sdělení. Za obchodní sdělení zákon
nepovažuje např. doménové jméno (URL odkaz) či e-mailovou adresu. Jelikož však
je tento výčet demonstrativní, lze interpretací vyvodit, že ani telefonní číslo
či adresa není obchodním sdělením. Dokonce ani samotný odkaz na internetovou
stránku, na níž se nacházejí sdělení obchodní povahy, nemá povahu obchodního
sdělení.
Vše si můžeme demonstrovat na jednoduchém příkladu: E-mail "Nejlevnější mobilní
telefony na XYZ (odkaz)" bude zřejmě pokládán za obchodní sdělení, naproti tomu
zpráva "doporučujeme vaší pozornosti stránku XYZ (odkaz)" nikoliv. O řadě
případů na pomezí dvou výše uvedených bude v případě sporu muset rozhodnout
soud.
Tím, že nová právní norma umožňuje rozesílání internetového odkazu, dal
zákonodárce jasně najevo, že nemá zájem zničit e-mailovou komunikaci jako
důležitý nástroj pro oslovování zákazníků, ale že mu jde o přenesení nákladů z
adresáta na rozesílatele. V případě, že adresát nebude mít zájem o sdělení
obchodní povahy, nebude muset hradit náklady spojené se stahováním takovéto
e-mailové zprávy, protože velikost takového e-mailu je zcela zanedbatelná.
Naproti tomu šiřitel bude muset hradit hosting serveru, na němž bude mít
sdělení obchodní povahy umístěno.

Nejen e-mail
Další klíčové definiční ustanovení představuje termín "elektronické
prostředky", jimiž je podle definice v zákoně míněna "zejména síť
elektronických komunikací, elektronická komunikační zařízení, koncová
telekomunikační zařízení a samozřejmě také elektronická pošta". Tato definice
má technologicky neutrální povahu a lze pod ni zařadit nejen běžnou
elektronickou poštu, všechny formy telefonů, komunikační software (jakým je
např. ICQ), ale dokonce i některé formy špionážního softwaru (spyware) a
webových štěnic (web bugs).
Do přijetí zákona o některých službách informační společnosti platil ! 2 odst.
1 písm. e) zákona o regulaci reklamy jak pro reklamu elektronickou, tak pro
reklamu materiální povahy. Ustanovení tohoto paragrafu stanovilo zákaz šíření
nevyžádané reklamy, pokud vede k výdajům adresáta nebo pokud adresáta obtěžuje.
Zákon tak tímto velmi obecným a strohým ustanovením nerozlišoval mezi reklamou
adresnou a reklamou neadresnou a ani nestanovil žádná bližší pravidla pro
výklad vzniku nákladů a obtěžování adresáta. Výkladem zákona se však
dovozovalo, že obtěžující může být jakákoliv reklama. Navíc je-li spam
rozesílán adresátům připojeným prostřednictvím dial-up přístupu, vždy jim
způsobuje výdaje.
Nová úprava vytvořila zvláštní předpis pro regulaci šíření obchodních sdělení
elektronickými prostředky, zatímco šíření reklamy cestou standardní ponechala v
zákoně o regulaci reklamy. Zákon o některých službách informační společnosti
obecně zakazuje šířit nevyžádaná obchodní sdělení elektronickými prostředky,
umožňuje však šíření obchodních sdělení, k němuž dal adresát prokazatelný
souhlas.

Polemiky
V souvislosti s výkladem termínu "prokazatelný souhlas" se lze ovšem setkat s
různými diskusemi i polemikami. Pokusme se tedy tento termín osvětlit trochu
blíže. Obecně lze za prokazatelný souhlas pokládat právní úkon adresáta, kterým
projevuje souhlas a z nějž je zjevné, že jej učinil sám adresát.
Nejjednodušším způsobem získání tohoto souhlasu bude pro podnikatele zaslání
e-mailu, v němž požádá o udělení souhlasu k zasílání obchodních sdělení
adresátovi (taková žádost sama o sobě nespadá pod obchodní sdělení, a není tedy
spamem). Adresát pak prostřednictvím své odpovědi projeví souhlas se zasíláním
obchodních sdělení a podnikatel tak získá souhlas, který bude pokládán za
prokazatelný. Pokud půjde o odpověď na e-mail zaslaný na příslušnou adresu,
bude zároveň prokazatelné, že tento krok učinil skutečně držitel e-mailové
schránky. Takto obdržený souhlas je vhodné pro případ možných budoucích sporů
archivovat.

Kontakt se zákazníky
Nový zákon dále zavádí podrobnou úpravu pro šíření obchodních sdělení direct
marketingové povahy elektronickou poštou. Stanoví pravidlo, že pokud fyzická
nebo právnická osoba získá od svého zákazníka podrobnosti jeho elektronického
kontaktu pro elektronickou poštu podle zákona o ochraně osobních údajů, může
tato fyzická či právnická osoba využít kontaktních údajů pro potřeby šíření
obchodních sdělení pouze za předpokladu, že zákazník dal předem prokazatelný
souhlas k takovémuto využití svého elektronického kontaktu a má jasnou a
zřetelnou možnost jednoduchým způsobem, zdarma nebo na účet této fyzické nebo
právnické osoby, odmítnout souhlas s takovýmto využitím svého elektronického
kontaktu i při zasílání každé jednotlivé zprávy.
Příslušným ustanovením se posiluje ochrana e-mailové schránky zákazníků, kteří
poskytli své osobní údaje některému podnikatelskému subjektu za účelem
kontaktu, nikoliv však za účelem takového kontaktu, který by měl mít povahu
obchodního sdělení.
Úprava dále reguluje šíření obchodních sdělení elektronickou poštou tak, že
zakazuje šířit obchodní sdělení, které není jako takové zřetelně a jasně
označeno, skrývá nebo utajuje totožnost odesílatele, jehož jménem se komunikace
uskutečňuje, nebo je zasláno bez platné adresy, na kterou by mohl adresát přímo
a účinně zaslat informaci o tom, že si nepřeje, aby mu byly obchodní informace
odesílatelem nadále zasílány.
Orgánem dozoru ustanoveným nad dodržováním zákona se s ohledem na úzkou
provázanost celé problematiky s ochranou soukromí stal Úřad pro ochranu
osobních údajů. Ten také může porušiteli některé ze zákonem stanovených
povinností uložit pokutu až do výše 10 milionů korun.

Reklamní patičky
Kromě výše zmíněných pravidel pro šíření obchodních sdělení obsahuje zákon o
některých službách informační společnosti další ustanovení upravující zvláštní
povinnosti členů profesních samosprávných komor zřízených zákonem. Zároveň pro
případy těchto zvláštních povinností dává pravomoc těmto komorám dohlížet nad
svými členy, zda uložené povinnosti dodržují.
Vedle určitých technických problémů, jež nová právní úprava přinesla českým
podnikatelům, kteří si nyní musejí k rozesílání svých obchodních nabídek
obstarat předchozí souhlas adresátů, se do problémů mohou dostat i někteří
provozovatelé freemailových služeb, kteří vkládají na konec e-mailu odeslaného
prostřednictvím svého serveru tzv. reklamní patičky. Pokud totiž není v patičce
uveden jen internetový odkaz, ale je tam obsažena informace, kterou lze
kvalifikovat jako obchodní sdělení, mohla by odesílateli hrozit sankce až do
výše 10 milionů Kč.

Listovní tajemství
Celá problematika reklamních patiček je však výrazně složitější, než by se na
první pohled mohlo zdát. Někteří poskytovatelé webových e-mailů přišli s
nápadem vkládat reklamní patičky ne do zpráv odchozích, ale do e-mailů
příchozích. Uživatel e-mailové schránky přitom při zřízení účtu vyslovuje s
touto skutečností svůj souhlas.
Zůstává však otázkou, zda takovéto řešení problematiky reklamních patiček je
dostatečné. Problém totiž tkví v tom, že reklamní patičky jsou vkládány na
konec zprávy tentokrát sice s vědomím příjemce, ale nikoliv odesilatele. Je
tudíž otázkou, zda vkládání reklamních patiček nelze kvalifikovat jako trestný
čin pozměnění písemnosti podle ! 239 trestního zákona. Navíc, bez ohledu na to,
jak vypadají smluvní podmínky freemailových služeb, platí, že listovní
tajemství je právem tzv. nezadatelným. To znamená, že nikdo nemůže být
takovéhoto práva zbaven ani zákonem, ani se ho nemůže zbavit sám tím, že by se
ho vzdal.
Nasnadě je pak otázka, zda samotný formát reklamních patiček je v souladu s
právními předpisy ČR a zda by poskytovatelé freemailových služeb neměli od
takovéhoto reklamního formátu sami raději ustoupit.

SMS z webu přežije
Obdobné otázky jako reklamní patičky v e-mailech vzbuzuje i služba zdarma
rozesílaných SMS ze stránek mobilních operátorů s přidanou reklamou.
Zde je však situace přece jenom odlišná, protože v tomto případě jsou všechny
takto šířené SMS zasílané pouze uživatelům sítě jediného mobilního operátora.
Provozovatel pak může do svých obchodních podmínek vložit ustanovení, podle
kterého uživatelé sítě souhlasí se zasíláním obchodních sdělení. Pokud operátor
vloží odesílateli SMS reklamní sdělení navíc tak, aby ten uviděl celou zprávu i
s přidanou patičkou ještě před samotným odesláním, nedostane se do rozporu ani
s trestním zákonem (protože nepůjde o dodatečné pozměnění sdělení).

Řešením je technologie
V době, kdy 99 % spamu pochází z oblasti mimo jurisdikci českých úřadů, je
třeba novou právní úpravu chápat především jako normu kultivující podnikatelské
prostředí na českém internetu (slušná firma bez souhlasu adresáta obchodní
sdělení nezasílá). Nejde samozřejmě o účinný nástroj proti spamu jako takovému.
Žádná legislativa sama o sobě problematiku nevyžádané pošty nevyřeší a
představuje pouze jakýsi drobný doplněk k různým technickým řešením, na nichž
leží a bude ležet hlavní tíha boje se spamem.









Komentáře
K tomuto článku není připojena žádná diskuze, nebo byla zakázána.